data publikacji: 2023-09-29
Problem niedoboru personelu medycznego dotyczy, co oczywiste, nie tylko lekarzy, ale i również pielęgniarek. Braki te przedkładają się w znaczący sposób na funkcjonowanie podmiotów wykonujących działalność leczniczą, zwłaszcza SPZOZ-ów. Problemy te są związane z trudnościami w obstawianiu grafików pracy, ale przede wszystkim w zakresie możliwości i zdolności do realizowania konkretnych zakresów świadczeń zdrowotnych – chociażby względem zabezpieczenia wykonywania określonych zabiegów operacyjnych wymagających określonej obstawy. Kierownicy podmiotów szukają zatem sposobów o charakterze organizacyjnym pozwalających na zapewnienie właściwej obstawy personalnej.
Przepisy ustawy o działalności leczniczej dają możliwość wydłużenia czasu pracy pracowników wykonujących zawód medyczny i posiadających wyższe wykształcenie w podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne.
Art. 95 Ustawy o działalności leczniczej
1. Pracownicy wykonujący zawód medyczny i posiadający wyższe wykształcenie, zatrudnieni w podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, mogą być zobowiązani do pełnienia w zakładzie leczniczym tego podmiotu dyżuru medycznego.
1a. Pracownicy wykonujący zawód medyczny, zatrudnieni w jednostkach systemu, o których mowa w art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, z wyłączeniem lotniczych zespołów ratownictwa medycznego, mogą być zobowiązani do pełnienia w tych jednostkach dyżuru medycznego.
2. Dyżurem medycznym jest wykonywanie poza normalnymi godzinami pracy czynności zawodowych przez osoby, o których mowa w:
1) ust. 1, w podmiocie leczniczym wykonującym stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne;
2) ust. 1a, w jednostkach systemu.
3. Czas pełnienia dyżuru medycznego wlicza się do czasu pracy.
4. Praca w ramach pełnienia dyżuru medycznego może być planowana również w zakresie, w jakim będzie przekraczać 37 godzin 55 minut na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Do pracy w ramach pełnienia dyżuru nie stosuje się przepisów art. 151 § 3, art. 1513 i art. 1514 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
5. Do wynagrodzenia za pracę w ramach pełnienia dyżuru medycznego stosuje się odpowiednio przepisy art. 1511 § 1-3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
6. Zasad wynagradzania, o których mowa w przepisach art. 1511 § 1-3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, nie stosuje się do lekarzy stażystów, których zasady wynagradzania określają odrębne przepisy.
Realizacja dyżuru medycznego, jak wynika z powyższego przepisu może być nałożona na pracownika w drodze polecenia służbowego. W takiej sytuacji odmawiając pracy w ramach dyżuru medycznego, pracownik odmawia wykonania polecenia służbowego, co może przynieść za sobą negatywne dla niego konsekwencje wynikające z Kodeksu Pracy, czy też z aktów zakładowych będących źródłem prawa pracy.
Zupełnie innymi regułami charakteryzuje się natomiast tak zwana klauzula opt – out, uregulowana w art. 96 ustawy o działalności leczniczej.
Art. 96 Ustawy o działalności leczniczej
1. Pracownicy, o których mowa w art. 95 ust. 1 i 1a, mogą być, po wyrażeniu na to zgody na piśmie, zobowiązani do pracy w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Przepisu art. 151 § 3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy nie stosuje się.
2. Okres rozliczeniowy, o którym mowa w ust. 1, nie może być dłuższy niż 4 miesiące.
3. Pracodawca jest obowiązany prowadzić i przechowywać ewidencję czasu pracy pracowników, o których mowa w ust. 1, oraz udostępniać ją organom właściwym do sprawowania nadzoru i kontroli nad przestrzeganiem prawa pracy, które mogą, z powodów związanych z bezpieczeństwem lub zdrowiem pracowników, a także w celu zapewnienia właściwego poziomu udzielania świadczeń zdrowotnych, zakazać albo ograniczyć możliwość wydłużenia maksymalnego tygodniowego wymiaru czasu pracy.
4. Pracodawca nie może podejmować działań dyskryminujących wobec pracowników, którzy nie wyrazili zgody, o której mowa w ust. 1.
5. Pracodawca jest obowiązany dostarczać organom, o których mowa w ust. 3, na ich wniosek, informacje o przypadkach, w których pracownicy wyrazili zgodę w celu wykonywania pracy w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym, o którym mowa w ust. 2.
6. Pracownik może cofnąć zgodę na pracę w wymiarze przekraczającym 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym, informując o tym pracodawcę na piśmie, z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia.
7. Do wynagrodzenia za pracę w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym stosuje się odpowiednio art. 1511 § 1-3 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
Możliwość wykonywania pracy poza normatywnym czasem pracy na podstawie klauzuli opt – out dotyczy dokładnie tego samego kręgu osób, do których zastosowanie ma art. 95 ustawy o działalności leczniczej, to jest pracowników wykonujących zawód medyczny i posiadających wyższe wykształcenie, zatrudnionych w podmiocie leczniczym wykonującym działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne. Tym samym brak jest formalnych przeszkód, aby z klauzuli opt – out mogły skorzystać osoby wykonujące zawód pielęgniarki.
Co ciekawe, klauzula dla oświadczenia o skorzystaniu z klauzuli opt - out przepisy przewidują formę pisemną, niedochowanie tej formy nie czynniki jednak oświadczenia nieważnym (forma zastrzeżona jedynie dla celów dowodowych). Należy pamiętać, że nie ma prawnej możliwości nakazania pracownikowi świadczenia pracy na jej podstawie w drodze polecenia służbowego – takie działanie w świetle przepisów prawa należałoby uznać za nieskuteczne.
Skorzystanie z klauzuli opt – out gwarantuje możliwość znacznie wydłużonego czasu pracy ponad zakres wynikający z normatywnych godzin.
Na podstawie zadeklarowanej klauzuli opt – out, pracownik może świadczyć pracę przez maksymalnie 78 godzin w tygodniu, przy czym należy zastrzec, że w tymże tygodniu pracownik ma zagwarantowany czas odpoczynku w wymiarze:
- 11 godzin dobowego nieprzerwanego odpoczynku, oraz
- 24 godzinnego nieprzerwanego odpoczynku, udzielanego w okresie rozliczeniowym nie dłuższym niż 14 dni.
Świadczenie pracy, na podstawie dodatkowych godzin wynikających z klauzuli opt – out nie jest świadczeniem pracy w godzinach nadliczbowych. Przypomnieć należy, że zgodnie z Kodeksem Pracy planowanie pracy w ramach godzin nadliczbowych nie jest zgodne z prawem.
Pomimo tego, że świadczenie pracy na podstawie klauzuli opt – out nie stanowi nadgodzin, w zakresie ustalenia należnego za ten czas (ponad normę) wynagrodzenia), przepisy odwołują do odpowiedniego stosowania poniższego artykułu:
Art. 151 Kodeksu Pracy
§1. Za pracę w godzinach nadliczbowych, oprócz normalnego wynagrodzenia, przysługuje dodatek w wysokości:
1) 100% wynagrodzenia - za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających:
a) w nocy,
b) w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy,
c) w dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę lub w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy;
2) 50% wynagrodzenia - za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w każdym innym dniu niż określony w pkt 1.
§2. Dodatek w wysokości określonej w § 1 pkt 1 przysługuje także za każdą godzinę pracy nadliczbowej z tytułu przekroczenia przeciętnej tygodniowej normy czasu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym, chyba że przekroczenie tej normy nastąpiło w wyniku pracy w godzinach nadliczbowych, za które pracownikowi przysługuje prawo do dodatku w wysokości określonej w § 1.
§3. Wynagrodzenie stanowiące podstawę obliczania dodatku, o którym mowa w § 1, obejmuje wynagrodzenie pracownika wynikające z jego osobistego zaszeregowania określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania - 60% wynagrodzenia.
Stosowanie wskazanego j/w przepisu oznacza że za pracę w godzinach ponad normatywnych – czyli ponad 48 godzin w ciągu tygodnia, pracownik za każdą kolejną godzinę będzie otrzymywać:
Wysokość stałej stawki godzinnej + dodatek w wysokości 100% wynagrodzenia (w przypadku, gdy te dodatkowe godziny przypadają w nocy lub niedziele i święta, które nie są dla niego dniami pracy). W przypadku zaś, gdy te dodatkowe godziny przypadają w inne dni, wówczas dodatek do stałej stawki godzinowej wynosi 50%.
Pracownik może w drodze pisemnej złożyć wypowiedzenie klauzuli opt – ot. W tym przypadku obowiązuje miesięczny okres wypowiedzenia.
Bardzo ciekawa uwaga względem składania ofert w konkursach na udzielanie świadczeń zdrowotnych przez podmioty wykonujące działalność leczniczą.
W jednym z konkursów, podmiot złożył ofertę w treści której, względem deklaracji związanej z zapewnieniem osady personalnej wskazał, że personel złożył oświadczenia o skorzystaniu z klauzuli opt – out, dzięki czemu podmiot ten uzyskał wymaganą liczbę godzin niezbędnych celem spełnienia wymogów formalnych w postępowaniu. Wskutek decyzji Funduszu, oraz wywiedzionej w związku z tym skargi odwołującej się od wydanej decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wydał wyrok w którym wskazał, że: Nie ma racji w twierdzeniu, że art. 96 ustawy z 2011 r. o działalności leczniczej dotyczy pełnienia dyżurów medycznych. Art. 95 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej stanowi o możliwości zobowiązania do pełnienia dyżurów medycznych pracowników określonych podmiotów medycznych, którzy wykonują zawód medyczny i posiadający wyższe wykształcenie. Natomiast art. 96 ust. 1 tej ustawy stanowi, że właśnie ci pracownicy (wymienieni w art. 95 ust. 1) mogą być, po wyrażeniu na to zgody na piśmie, zobowiązani do pracy w wymiarze przekraczającym przeciętnie 48 godzin na tydzień w przyjętym okresie rozliczeniowym. Odesłanie jest podmiotowe, a nie przedmiotowe. Wskazuje bowiem, że regulacja dotycząca zgody i jej skutków może być stosowana wyłącznie do osób, o których mowa w art. 95 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej (czyli osób, które mogą być zobowiązane do pełnienia dyżurów medycznych); nie ma natomiast odesłania do okoliczności pełnienia dyżurów. Personel medyczny, który może być obciążony obowiązkiem pełnienia dyżurów medycznych, jest uprawniony do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej, niezależnie od tego, czy dyżury pełni (Wyrok WSA w Gliwicach z 11.07.2016 r., IV SA/Gl 49/16, LEX nr 2098895).
Reasumując, należy wskazać, że skorzystanie jak i odwołanie oświadczenia dotyczącego pracy na podstawie klauzuli opt – out pozostaje zawsze swobodną decyzją pracownika.
Radca prawny Patrycja Aleksandrowicz Okręgowa Izba Radców Prawnych w Kielcach
